Hiện nay, một trong các hình thức đầu tư chủ yếu mà nhà đầu tư nước ngoài thực hiện tại Việt Nam là mua cổ phần, phần vốn góp tại các công ty được thành lập ở Việt Nam theo quy định tại Điều 26 Luật Đầu tư 2020. Đây là một hình thức đầu tư mang lại nhiều sự thuận tiện cho nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hay các thủ tục liên quan khác như mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (Direct Investment Capital Account, “DICA”) cho công ty trong trường hợp thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam. Đồng thời, việc đầu tư vào một doanh nghiệp đã và đang hoạt động trên thị trường tiết kiệm nhiều thời gian, nguồn lực cho nhà đầu tư nước ngoài trong việc nghiên cứu thị trường.
Tuy nhiên, khi đầu tư theo hình thức này, nhà đầu tư nước ngoài cũng phải tuân thủ và thực hiện một số thủ tục nhất định liên quan đến đầu tư và ngoại hối, chưa kể nhà đầu tư nước ngoài có thể phải chịu những hạn chế về điều kiện tiếp cận thị trường đối với một số ngành nghề. Do đó, nhiều trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn hình thức ủy thác cho một cá nhân, tổ chức tại Việt Nam để thực hiện việc mua cổ phần, phần vốn góp của các công ty tại Việt Nam nhằm loại bỏ việc tuân thủ các quy định, thủ tục trên. Trên thực tế, hoạt động này ẩn chứa nhiều rủi ro mà nhà đầu tư nước ngoài cần lưu ý.
1. Những lý do dẫn đến việc NĐT nước ngoài lựa chọn hình thức “ủy thác đầu tư”
(Trong phạm vi bài viết này, thuật ngữ ủy thác đầu tư chỉ đề cập đến hoạt động ủy thác mua cổ phần, phần vốn góp mà không bao gồm hoạt động ủy thác để đầu tư theo các hình thức khác như thành lập công ty tại Việt Nam, đầu tư trên thị trường chứng khoán)
Như đã đề cập ở trên, việc ủy thác đầu tư mang lại nhiều sự tiện lợi dành cho nhà đầu tư nước ngoài, tránh được những yêu cầu theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về hoạt động đầu tư theo hình thức mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài, có thể liệt kê một số quy định như:
Thứ nhất, về điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Khi đã xác định sẽ đầu tư theo hình thức mua cổ phần, phần vốn góp tại một công ty ở Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài cần quan tâm về điều kiện tiếp cận thị trường mà Việt Nam đang áp dụng đối với ngành nghề hoạt động của công ty mục tiêu. Hiện tại có khá nhiều ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài chưa được phép đầu tư tại Việt Nam (ví dụ: Kinh doanh dịch vụ lữ hành, dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài), hoặc bị giới hạn tỷ lệ sở hữu vốn (ví dụ: Đối với dịch vụ xếp dỡ Container, dịch vụ đại lý tàu biển thì nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu không quá 49% vốn trong liên doanh), hoặc bị giới hạn phạm vi hoạt động (ví dụ: Doanh nghiệp dược có vốn đầu tư nước ngoài không được phân phối thuốc tại Việt Nam ngoại trừ thuốc do doanh nghiệp tự sản xuất), hoặc phải tuân thủ một số quy định về giấy phép khác (ví dụ: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi thực hiện bán lẻ phải có Giấy phép kinh doanh bán lẻ và Giấy phép thành lập cơ sở bán lẻ). Những quy định này có thể được xem là rào cản đáng kể cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các công ty mục tiêu đang hoạt động trong những ngành nghề liên quan những quy định trên.
Thứ hai, theo quy định của pháp luật về ngoại hối hiện hành, cụ thể là tại Điều 3.2.b.(i), Điều 5.1.a và Điều 4.3 Thông tư 06/2019/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp tại công ty mục tiêu khiến cho tỷ lệ sở hữu nước ngoài tại công ty mục tiêu cao hơn 51%, công ty mục tiêu sẽ trở thành công ty có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Khi đó, công ty mục tiêu phải mở DICA và nhà đầu tư nước ngoài chỉ được thanh toán tiền mua cổ phần, phần vốn góp vào DICA. Trên thực tế, nhiều nhà đầu tư cũng như công ty mục tiêu thường bỏ quên quy định này, dẫn đến việc giao dịch thanh toán tiền mua cổ phần, phần vốn góp không được thực hiện hợp lệ, gây nên nhiều khó khăn, rủi ro về sau khi phát sinh hoạt động chuyển nhượng vốn hoặc chuyển lợi nhuận, rút vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ ba, dù không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải thực hiện thủ tục chấp thuận mua cổ phần, phần vốn góp tại cơ quan có thẩm quyền (“M&A approval”) khi rơi vào một số trường hợp nhất định, đơn cử như việc đầu tư để mua hơn 50% cổ phần tại công ty mục tiêu. Mặc dù thực tế việc thực hiện thủ tục M&A approval thường sẽ nhanh và ít phức tạp hơn so với thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, đây cũng là một quy định khiến nhà đầu tư nước ngoài e ngại khi đầu tư theo hình thức này.
Với những quy định nêu trên, có thể nói nhà đầu tư nước ngoài có đủ lý do để ủy thác cho một cá nhân, tổ chức tại Việt Nam mua cổ phần, phần vốn góp tại công ty mục tiêu. Bởi lẽ, khi ủy thác đầu tư, việc đầu tư lúc này được thực hiện trên danh nghĩa nhà đầu tư Việt Nam, do đó sẽ không chịu sự điều chỉnh bởi những quy định trên.
2. Quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động “ủy thác đầu tư”
Mặc dù vấn đề ủy thác đầu tư nói chung và ủy thác đầu tư theo hình thức mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài nói riêng đã được nhắc đến rất nhiều và cũng đã dần trở nên thịnh hành hiện nay, vấn đề này vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng theo pháp luật Việt Nam.
Hiện nay, về ủy thác đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, dường như chúng ta chỉ có thể tìm thấy quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài gián tiếp đầu tư trên thị trường chứng khoán Việt Nam dưới hình thức ủy thác vốn cho công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam.
Mặc dù chưa quy định rõ ràng đối với hoạt động ủy thác đầu tư, Bộ luật Dân sự 2015 lại có các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo. Theo đó, (i) Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch dân sự khác thì giao dịch dân sự giả tạo vô hiệu, còn giao dịch dân sự bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự hoặc luật khác có liên quan; và (ii) Trường hợp xác lập giao dịch dân sự giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch dân sự đó vô hiệu. Theo các quy định này, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài và một cá nhân/ tổ chức Việt Nam xác lập một thỏa thuận ghi nhận việc cá nhân/ tổ chức Việt Nam nhận ủy thác từ nhà đầu tư nước ngoài để đầu tư tại Việt Nam, các giao dịch về đầu tư của cá nhân/ tổ chức tại Việt Nam sẽ có khả năng bị tuyên bố vô hiệu nếu dựa vào quy định này. Bởi thỏa thuận ủy thác đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài đang nhằm giúp nhà đầu tư nước ngoài tránh việc tuân thủ các quy định, nghĩa vụ với cơ quan Nhà nước Việt Nam.
Việc chưa được ghi nhận rõ ràng cũng đồng nghĩa rằng nhà đầu tư nước ngoài sẽ thiếu các cơ sở pháp lý để bảo vệ mình trong trường hợp phát sinh tranh chấp với bên được ủy thác hoặc bên thứ ba khác.
3. Những rủi ro cho nhà đầu tư nước ngoài
Mặc dù mang lại nhiều lợi ích có thể dễ dàng nhận thấy được cho nhà đầu tư nước ngoài, hoạt động ủy thác đầu tư theo hình thức mua cổ phần, phần vốn góp tại công ty mục tiêu ở Việt Nam có thể tiềm ẩn nhiều rủi ro cho nhà đầu tư nước ngoài, có thể kể đến các rủi ro sau:
Thứ nhất, nhà đầu tư nước ngoài có thể mất quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư. Cơ sở duy nhất ràng buộc bên nhận ủy thác với nhà đầu tư nước ngoài là thỏa thuận ủy thác. Nhà đầu tư nước ngoài không có quyền kiểm soát trực tiếp, do đó, nếu bên nhận ủy thác không trung thực hoặc không tuân thủ đúng nghĩa vụ của mình, tài sản ủy thác có thể bị sử dụng sai mục đích, hoặc có rủi ro bên nhận ủy thác chiếm đoạt. Ngoài ra, Người nhận ủy thác có thể lợi dụng quyền lực để thực hiện các giao dịch mà Nhà đầu tư nước ngoài không mong muốn hoặc không có lợi.
Thứ hai, tranh chấp về quyền sở hữu đối với vốn góp đầu tư và lợi nhuận đầu tư. Thông thường, việc ủy thác đầu tư có thể sẽ kết thúc trong một khoảng thời gian nhất định khi bên nhận ủy thác phải chuyển số cổ phần, phần vốn góp đã mua cho nhà đầu tư nước ngoài (để chính thức trở thành cổ đông, thành viên của công ty mục tiêu) hoặc chuyển nhượng cho một bên khác do nhà đầu tư nước ngoài chỉ định để có thể thu hồi số tiền mà nhà đầu tư nước ngoài đã đầu tư. Tuy nhiên, rủi ro lúc này là việc bên nhận ủy thác không thực hiện theo các thỏa thuận này hoặc yêu cầu của nhà đầu tư nước ngoài mà tự ý quyết định việc tiếp tục đầu tư hoặc chuyển nhượng vốn cho một bên thứ ba khác. Điều này dẫn đến rủi ro trong việc thu hồi vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Điều này cũng xảy ra tương tự trong trường hợp bên nhận ủy thác không chi trả lợi nhuận cho nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ ba, rủi ro về pháp lý. Như đã đề cập ở trên, việc ủy thác sẽ có rủi ro khi hợp đồng ủy thác có thể bị vô hiệu, nhà đầu tư nước ngoài có thể gặp khó khăn trong việc chứng minh quyền sở hữu cổ phần/vốn góp nếu hồ sơ, giấy tờ không minh bạch. Các điều khoản không rõ ràng trong hợp đồng ủy thác có thể dẫn đến tranh chấp giữa các bên liên quan về quyền lợi, trách nhiệm hoặc quyền sở hữu.
Thứ tư, tranh chấp về quyền sở hữu đối với số tiền đầu tư cũng có thể đặt ra khi bên nhận ủy thác ly hôn, chết (nếu bên nhận ủy thác là cá nhân) hoặc giải thể, phá sản (nếu bên nhận ủy thác là tổ chức). Lúc này, nhà đầu tư nước ngoài có thể vướng vào các tranh chấp không chỉ với bên nhận ủy thác mà còn có thể liên quan đến vợ/chồng, người thừa kế, các chủ nợ,… của bên nhận ủy thác.
Như vậy, với việc pháp luật Việt Nam chưa có các quy định rõ ràng về hoạt động ủy thác đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài sẽ gặp rất nhiều rủi ro như đã đề cập ở trên, bao gồm việc thiếu cơ sở pháp lý để bảo vệ mình trong trường hợp phát sinh các tranh chấp với bên nhận ủy thác và bên thứ ba khác. Ở góc độ của mình, nhà đầu tư nước ngoài cần cân nhắc cẩn trọng giữa những lợi ích mà hoạt động này mang lại và rủi ro tiềm ẩn có thể xảy đến. Để giảm thiểu rủi ro, việc tìm hiểu kỹ lưỡng về đối tác của mình cũng như xây dựng những quy định chặt chẽ, rõ ràng trong Hợp đồng ủy thác sẽ là những công việc mà nhà đầu tư nước ngoài cần đặc biệt lưu tâm.
Bình luận